Segundo informou nos autos a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), são 692 processos em trâmite sobre o assunto em todo o Judiciário, onde o tema é favorável aos contribuintes. Há precedentes na 1ª e 2ª Turmas do STJ a favor das empresas.

A expectativa de advogados tributaristas é a de que haja reafirmação da jurisprudência. Porém, como houve mudança na composição da Corte, é possível um outro desfecho. A palavra final sobre a controvérsia é do STJ, pois o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o tema é infraconstitucional – ou seja, ele não teria competência para analisar (ARE 1259243).

A discussão no STJ está limitada à dedução dos JCP “apurados em exercício anterior ao da decisão assemblear que autoriza o seu pagamento”. Quando há a redução da base de cálculo no mesmo ano em que o lucro foi contabilizado, não há discussão jurídica. Mas quando o pagamento é extemporâneo, a Receita Federal tem autuado os contribuintes e vedado a dedução.

Para a Fazenda, embora seja possível o pagamento de JCP com base no patrimônio líquido de períodos anteriores, o regime de competência impede que a dedução alcance outros períodos além daquele em que ocorreu o pagamento. Os contribuintes alegam, contudo, que como não há vedação legal, o procedimento é permitido, desde que respeitados os limites previstos no artigo 9º da Lei nº 9249, de1995.

A 1ª Seção afetou quatro ações em recurso repetitivo, em um julgamento virtual cujo acórdão foi publicado na segunda-feira. Os processos advêm do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que abrange os Estados do Sul. Em dois deles, a decisão de segunda instância foi favorável à União. Nos outros dois, ao contribuinte (REsp2162629 e REsp 2162248).

Não há data para o julgamento da tese, mas o prazo previsto no Código de Processo Civil (CPC) é de um ano. Até lá, os recursos especiais e agravos em recurso especial que discutem a controvérsia ficam suspensos, conforme determinou o relator, o ministro Paulo Sérgio Domingues.

No acórdão, Domingues diz que é necessário uniformizar a jurisprudência. E que o tema tem grande “repercussão econômica” pois os processos “envolvem, normalmente, empresas de capital aberto, de grande porte e alta lucratividade”.

O tributarista Daniel Franco, sócio do Mannrich Vasconcelos Advogados, afirma que o argumento do Fisco é que os contribuintes devem se basear no regime de competência para poder fazer a dedução tributária. “É uma regra contábil que determina que as receitas e despesas da empresa são reconhecidas quando geradas, independente da entrada e saída de caixa”, diz.

Para a Receita, afirma Franco, o “fato gerador” do JCP seria o ano ou exercício em que a empresa apura o lucro e registra no patrimônio líquido. “Os contribuintes sustentam, em contrapartida, que a obrigação de pagar o JCP só nasce com a deliberação societária de autorizar os sócios a receberem as quantias a título de juros”, diz.

Segundo o advogado, o pagamento de JCP é uma alternativa à distribuição de dividendos, que apesar de serem isentos, não podem ser deduzidos do IRPJ. Já os JCP podem gerar uma economia de 19%. “A companhia que está sujeita ao lucro real faturamento acima de R$ 78 milhões] pode reduzir o valor pago de JCP da apuração do IRPJ e CSLL. Ainda que o sócio pague 15% de IRPF, há uma vantagem para o grupo de 19%, porque existe uma economia de 34% na despesa”, afirma.

A tributarista Nina Pencak, sócia do Mannrich Vasconcelos Advogados, diz que o STJ tem posição favorável às empresas. “Para a União, a deliberação em assembleia constitui o direito à dedução. Mas o STJ e os contribuintes entendem que a previsão em lei é necessária, mas não é um requisito para que se possa a partir dela ter o direito à dedução, porque o direito já existe”, afirma.

O precedente que vem sendo aplicado em outros julgamentos, de acordo com Nina, é um de relatoria do ministro Francisco Falcão, da 1ª Turma, de 2009. Neste caso, uma empresa queria deduzir do IRPJ e CSLL de 2002 o JCP relativo aos anos de 1997a 2000. Para Falcão, “a legislação não impõe que a dedução dos juros sobre capital próprio deva ser feita no mesmo exercício-financeiro em que realizado o lucro da empresa”.

Ao contrário, acrescenta o ministro, “permite que ela ocorra em ano-calendário futuro, quando efetivamente ocorrer a realização do pagamento”. Segundo ele, o entendimento do Fisco “obrigaria as empresas a promover o creditamento dos juros a seus acionistas no mesmo exercício em que apurado o lucro, impondo ao contribuinte, de forma oblíqua, a época em que se deveria dar o exercício da prerrogativa” (REsp 1086752).

Já na 2ª Turma, o acórdão mais recente é de 2023. “A princípio, podemos falar que é uma jurisprudência sedimentada nas turmas, mas com a afetação, agora se abre uma discussão em sede de precedente vinculante pela 1ª Seção e, com essas alterações dos ministros na 2ª Turma, não dá para falar que não há chances para a União reverter a jurisprudência”, acrescenta Nina.

Para o advogado Ricardo Sartorelli, sócio-diretor do escritório Ferraz de Camargo e Matsunaga Advogados (FCAM), a 1ª Seção deve seguir os precedentes. A tese também deve ser seguida no Carf, que hoje tem posição favorável a União, diz. Normalmente, os casos são decididos pelo voto de qualidade, que é o desempate pelo presidente da turma julgadora, que é representante da Fazenda. “O Carf tinha um entendimento favorável aos contribuintes, mas, em 2023, julgou um novo recurso e voltou atrás no entendimento”, afirma.

Na visão dele, a interpretação que se extrai do artigo 9 da Lei nº 9.249/1995 é que “o exercício correspondente ao pagamento é aquele em que haverá a dedução, independentemente de o JCP ser do ano corrente ou anteriores”. O dispositivo foi criado, acrescenta, para estimular os sócios a capitalizarem as empresas ao invés de captar empréstimos no mercado e assumir dívidas.

Procurada pelo Valor, a PGFN não quis se manifestar.

Fonte: Valor Econômico.

Em março de 2024, a 1ª Seção definiu que as chamadas “contribuições de terceiros” ou “parafiscais” devem incidir sobre toda a folha de pagamentos das empresas. Para limitar o impacto do entendimento, os ministros modularam a decisão.

Pela modulação, a decisão vale a partir da publicação da ata de julgamento e estariam ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até a data de início do julgamento -25 de outubro de 2023 – e com decisão favorável.

A modulação, porém, não encerrou a questão. Desde o julgamento, no ano passado, foram apresentados e negados nove embargos de declaração, de diversas partes e interessados no processo. E, agora, os contribuintes que acompanham essa disputas e depararam com uma situação inusitada: a PGFN, que representa a União, apresentou embargos de divergência nos dois recursos julgados – em um o recurso foi aceito e no outro, não.

A questão foi discutida em recursos repetitivos, e foram destacados dois processos como representativos da controvérsia: um recurso opondo a União à empresa de cosméticos Cigel (REsp 1898532), sob relatoria de Og Fernandes, e outro da distribuidora de alimentos GCA (REsp nº 1905870), relatado hoje por Maria Thereza de Assis Moura.

Nos recursos, a PGFN destaca que o artigo 927 do Código de Processo Civil (CPC), em seu parágrafo 3º, prevê que só nos casos de “alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

O problema é que quando a 1ª Seção uniformizou seu entendimento, havia poucos precedentes sobre o tema: duas decisões colegiadas da 1ª Turma e algumas decisões monocráticas (de um só ministro). Segundo a PGFN, “a existência de precedentes isolados de uma única turma julgadora não caracteriza a existência de jurisprudência dominante sobre determinada matéria, sendo insuficiente para preencher o requisito contido no artigo 927, parágrafo 3º, do CPC” e que justificaria a modulação.

Ao analisar o pedido da PGFN, o ministro Og Fernandes admitiu que poderia haver possível divergência a respeito do conceito de jurisprudência dominante. Por isso, admitiu os embargos de divergência apresentados, abrindo espaço para manifestação das partes, para posterior análise. Mas a ministra Maria Thereza não vislumbrou a mesma possibilidade e negou seguimento ao recurso da União. O julgamento agora caberá à Corte Especial.

Tiago Conde, sócio do Sacha Calmon Misabel Derzi Advogados, que representa a Cigel no processo, explica que os contribuintes rechaçam a argumentação da União. Isso porque ela tenta acabar com qualquer modulação dos efeitos.

De acordo com ele, o critério da modulação já tinha instituído uma exigência ao contribuinte que estava fora do seu controle – a obtenção de uma decisão favorável. “Como impor ao contribuinte uma limitação que não é dele?”, diz o advogado.

“Esse foi um dos primeiros problemas dessa modulação, que eu julgo completamente atípica e fora de qualquer parâmetro de razoabilidade mínima”, afirma. “O provimento ou não da decisão judicial não depende do contribuinte”, acrescenta.

Agora, a tentativa da União de acabar com a modulação também não deve prosperar, diz o advogado, uma vez que “a própria decisão da ministra Regina Helena Costa [então relatora] traz uma série de questões da jurisprudência da Corte à época”. “Não tem por que falar que não existia.”

Conforme explica a advogada Cristiane Matsumoto, do escritório Pinheiro Neto, há três cenários possíveis diante do contribuinte agora. No primeiro, se os embargos forem acolhidos, a modulação dos efeitos pode ser cancelada, e as contribuições parafiscais podem ser cobradas de todos os contribuintes retroativamente por até cinco anos.

Se os embargos não forem acolhidos, por outro lado, acrescenta, tudo permanece como está, e continua valendo a modulação com a condição de decisão favorável. Uma terceira possibilidade, diz, seria, após encerrados os trâmites no STJ, levar o julgamento para o Supremo Tribunal Federal, que pode rever o critério da modulação e modificar sua abrangência.

“A tese é extremamente delicada porque impacta financeiramente muitas empresas. Vamos ter que acompanhar os próximos desdobramentos. A Corte Especial envolve muito mais ministros, e são ministros diferentes, inclusive”, afirma a tributarista.

Fonte: Valor Econômico.

Será analisado a constitucionalidade da expressão “cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal” que está no parágrafo 8º do artigo 535 do Código de Processo Civil (CPC). Os efeitos podem ser modulados, para que a inconstitucionalidade só valha para as ações rescisórias propostas após este julgamento.

Este foi o dispositivo analisado pelo STF e pelo STJ nos processos em que foram validadas as ações movidas pela Fazenda Nacional para reduzir os créditos tributários com a tese.Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), as rescisórias servem para adequar acórdãos favoráveis obtidos pelos contribuintes entre o julgamento de mérito da tese do século (que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins), em 2017, e a modulação dos efeitos, em 2021.

Cerca de 1.100 processos foram ajuizados pela PGFN contra as empresas. Segundo o órgão, 78% das ações da tese do século movidas pelos contribuintes foram após o julgamento de mérito. Tanto o STF quanto a 1ª Seção do STJ, em outubro e setembro do ano passado, respectivamente, julgaram válidas as anulatórias movidas pela União (RE 1489562 e REsp 2066696 e REsp 2054759). Na próxima semana, são analisadas três ações em conjunto: ADPF 615, AR 2876 QO e RE 586068 ED. O julgamento começou em fevereiro, só com as sustentações orais.

Fonte: Valor Econômico.

A decisão afeta os processos contra autuações fiscais julgados nas delegacias da Receita Federal e no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). O órgão defendia a aplicação das mesmas regras para ambos os casos – ou seja, que os aduaneiros também não poderiam prescrever.

No julgamento, a 1ª Seção diferenciou os processos tributários, que tratam diretamente de infrações relacionadas ao recolhimento de impostos, dos aduaneiros, que dizem respeito ao controle do comércio internacional. Com a decisão, passam a ser adotadas regras distintas para infrações no comércio exterior.

Quando for relacionado diretamente à cobrança de um imposto, o processo não tem limite temporal. Se tiver relação com outros critérios de conformidade da atividade aduaneira, ainda que possa influenciar na cobrança de imposto, pode ser extinto se não houver decisão no prazo de três anos.

Os casos levados ao STJ eram de duas empresas de logística, que fazem frete internacional por via marítima, aérea e terrestre (REsp 2147578 e REsp 2147583). Nos dois processos, as empresas contestavam autuações da Receita por “não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar”, infrações de caráter administrativo, e não tributário.

Os contribuintes questionaram os processos administrativos alegando que estavam parados e deveriam ser extintos. Na primeira instância, os juízes atenderam ao pleito. Mas no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), o entendimento foi deque, por se tratar de processos tributários, não haveria prescrição.

No STJ, o voto do relator, Paulo Sérgio Domingues foi seguido por unanimidade. Eleentendeu que se aplica aos processos aduaneiros a previsão do artigo 1º, parágrafo1º, da Lei nº 9873. Pelo dispositivo, incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado “por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada”.

Nos processos tributários, continua valendo a previsão do artigo 5º da mesma lei, que determina que a prescrição não se aplica a “infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária”.

A controvérsia teve origem no Carf. Em 2021, conselheiros representantes dos contribuintes começaram a não aplicar aos casos aduaneiros a Súmula 11 do órgão. O texto diz que, em conformidade com o artigo 5º da Lei nº 9873, não cabe prescrição intercorrente no processo administrativo tributário.

Para os conselheiros dos contribuintes, no entanto, os processos aduaneiros não tinham natureza tributária e, portanto, não estavam abrangidos pela súmula. Em uma sessão do órgão à época, o então presidente do Carf disse que teria que registrar que os conselheiros estavam desobedecendo uma súmula, conduta que pode gerar demissão.

Depois desse episódio, a questão começou a ser levada ao STJ. Já havia, antes do julgamento da 1ª Seção, precedentes dos dois colegiados de direito público entendendo que se tratam de questões distintas. Em abril de 2024, a 1ª Turma destacou que “há incidência da prescrição intercorrente prevista no artigo 1º,parágrafo 1º, da Lei nº 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de três anos”, em caso de uma empresa de logística (REsp 2089822). A 2ª Turma aplicou o mesmo entendimento (REsp 1942072).

Mesmo com as decisões favoráveis nas turmas, o Carf continuou entendendo que as sanções administrativas aduaneiras deveriam ser julgadas pelo rito dos processos tributários. Em junho de 2024, a 1ª Turma da 1ª Câmara da 3ª Seção entendeu que a prescrição intercorrente não se aplicaria a processo sobre falta de prestação de informações à administração aduaneira, por aplicação da Súmula 11 (processo nº11128.733278/2013-70).

Em outro caso, de março de 2024, a 2ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção negou o reconhecimento da prescrição em processo que também tratava da falta de informações à administração aduaneira (processo nº 12689.722082/2013-67).

Agora, a prescrição intercorrente deverá ser reconhecida em muitos processos, aposta Alessandro Cardoso, do Rolim Goulart Cardoso Advogados. “Sou crítico do entendimento previsto na Súmula 11, uma vez que a prescrição é um tema de ordem pública, previsto nos artigos 156, V, e 174 do Código Tributário Nacional e na Lei nº 6.830/80 [Lei de Execuções Fiscais]”, diz.

Para Carlos Daniel Neto, sócio do DD Tax Advocacia Tributária, que atuou defendendo o contribuinte no julgamento, a decisão do STJ demonstra a importância do direito aduaneiro. “Essa decisão traz segurança para o contribuinte que sofreu uma penalidade, por estabelecer um limite temporal e dizer que o Estado não pode manter uma espada de Dâmocles sobre o contribuinte indefinidamente”, afirma.

A expectativa é de que o entendimento do STJ tenha um impacto positivo na redução da litigiosidade, mas esse efeito vai depender da postura da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), de acordo com Alberto Medeiros, sócio da área tributária do Carneiros Advogados. “Se a PGFN entender que a decisão não tem mais como ser revertida, a tendência é de que o litígio sobre esse tema diminua”, diz.

Em nota, a PGFN afirma que o resultado do julgamento já era esperado, dado que as duas turmas já tinham jurisprudência no mesmo sentido. “A surpresa positiva foi que se estabeleceu, em tese vinculante, que a prescrição intercorrente só ocorre se o processo ficar paralisado por três anos, ou seja, ficou esclarecido que as hipóteses de interrupção do prazo prescricional previstas na Lei nº 9.873, como a prolação de despachos ou decisões no âmbito do processo administrativo, se aplicam na contagem do prazo, algo que já havia sido reconhecido pela 2ª Turma, mas não pela1ª Turma, do tribunal”, diz o órgão.

Hugo Funaro, do Dias de Souza Advogados, também atuou no processo e destaca que o próprio Ministério da Fazenda já distinguia o regime aplicável ao processo administrativo fiscal segundo a natureza do crédito. Mas essa distinção, de acordo com os pareceres SEI 6898/2020/ME e 943/2024/MF, elaborados pela PGFN, só se aplicava para o voto de qualidade pró-contribuinte, que vale apenas para os processos tributários, e não para os aduaneiros.

“Não faz sentido que o Fisco adote uma posição de distinção do regime jurídico em função da natureza do crédito quando lhe favorece e não adote essa distinção quando o prejudica. A decisão do STJ dá coerência ao sistema”, afirma Funaro.

Em nota, o Carf diz que o entendimento do STJ “não alcança a avassaladora maioria dos processos em trâmite”, e destaca que o artigo 99 de seu Regimento Interno prevê a adoção do entendimento após o trânsito em julgado da ação no STJ.

“Até o trânsito em julgado da ação, aos processos em trâmite no Carf que cumpramos pressupostos fixados pelo STJ em relação à natureza da infração e ao período de paralisação será aplicado o disposto no artigo 100, que trata de sobrestamento”, afirma o órgão, acrescentando que a recente criação de turmas dedicadas a processos aduaneiros vai ajudar a respeitar o prazo da prescrição definido pelo STJ.

Fonte: Valor Econômico.

No caso analisado, a Petrobras entrou com ação para anular uma multa aplicada pelo fisco do Rio de Janeiro. A penalidade foi imposta devido ao aproveitamento supostamente indevido de créditos de ICMS gerados na aquisição de fluidos de perfuração, que a empresa classificou como insumos indispensáveis à sua cadeia produtiva.

Tanto a primeira instância quanto o tribunal estadual julgaram o pedido procedente, reconhecendo que os fluidos de perfuração (usados para resfriar e lubrificar as brocas que perfuram poços de petróleo) integram diretamente o processo produtivo da Petrobras e, portanto, são considerados insumos – o que permite o creditamento de ICMS.

No recurso dirigido ao STJ, o Estado do Rio de Janeiro argumentou que a caracterização da mercadoria como insumo exigiria a incorporação física desses itens ao produto final, ou seja, exigiria o seu consumo integral no processo produtivo. Sustentou que, não sendo fisicamente incorporados ao produto final, os itens deveriam ser enquadrados como “bens de uso e consumo”, o que não permitiria o crédito de ICMS.

Jurisprudência do STJ sobre creditamento de ICMS na compra de insumos

O relator, ministro Francisco Falcão, ressaltou que a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) está alinhada à jurisprudência do STJ. Ele apontou precedentes da corte relacionados ao tema (EAREsp 1.775.781, REsp 2.136.036 e EREsp 2.054.083), além de reforçar que a Lei Complementar 87/1996 prevê o direito ao creditamento de ICMS na aquisição de insumos essenciais à atividade empresarial.

Ao negar provimento ao recurso do estado, o ministro reafirmou que “é legal o aproveitamento de créditos de ICMS na compra de produtos intermediários utilizados nas atividades-fim da sociedade empresária, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, desde que necessários à realização do objeto social da empresa”.

Fonte: STJ.

Prevaleceu no julgamento o voto do relator, o ministro Paulo Sérgio Domingues, que reafirmou a jurisprudência do STJ. Para ele, não há previsão legal específica que permita a exclusão das contribuições sociais sobre o imposto estadual, como determina o artigo 150 da Constituição Federal. Os contribuintes vão recorrer para tentar levar o caso ao Supremo, apurou o Valor.

O julgamento ocorreu ontem, em recurso repetitivo, ou seja, o entendimento deve ser aplicado em todo o Judiciário. O relator propôs a fixação da seguinte tese: “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende a legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação por configurar repasse econômico” (Tema 1223 – REsp 2091203, REsp 2091204, REsp 2091205 e REsp2091202).

Para as empresas, o tema deveria ser considerado uma “tese filhote”, pois a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, que deve ser entendida como receita com a comercialização de mercadorias. Por isso, não deveria englobar o PIS e Cofins, já que esses valores apenas transitam no caixa dos contribuintes e têm como destino os cofres da União.

Mas Domingues entendeu que não deveria ser aplicada a “tese do século” ao caso, pois o próprio STF definiu que o conceito de receita e faturamento é o produto da venda de mercadorias. Portanto, a decisão do STJ reforça “tanto a preservação da segurança jurídica quanto da legalidade estrita”.

“Não é possível imaginar que o legislador se esqueceu de alterar a legislação sobre ICMS para excluir o PIS e a Cofins de sua base de cálculo”, afirmou o ministro no julgamento. “Se quisesse tê-lo feito, ele o teria”, completou.

O relator não aplicou a modulação dos efeitos, isto é, não restringiu a aplicabilidade da decisão para o futuro, pois ela foi em linha com o entendimento do STJ. Ele negou quatro recursos de contribuintes de São Paulo que recorriam de acórdãos desfavoráveis do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

O posicionamento do STJ sobre a tese, de fato, é desfavorável às empresas. Acórdãos da 1ª e a 2ª Turma e algumas decisões monocráticas dos ministros Sérgio Kukina, Benedito Gonçalves e Gurgel de Faria, da 1ª Turma, também entenderam “ser legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da Operação” (AREsp 2187717, AREsp 2057255 e REsp 1961685).

Já em outras decisões, anteriores à afetação do tema pela Corte, sequer foram conhecidos os recursos, pois entenderam que o tema seria constitucional, ou seja, caberia ao STF fazer a análise. Os contribuintes, contudo, já saíram vitoriosos em outras teses filhotes, como a exclusão do ICMS-ST sobre o PIS e a Cofins (REsp1896678 e REsp 1958265).

Análise

Para a tributarista Julia Ferreira Cossi Barbosa, sócia do Di Nardo & Cossi Advogados, o resultado do julgamento foi previsível. “Seria difícil o julgamento ser diverso”, afirma. Na visão dela, da mesma forma que não existe previsão legal para excluir o PIS e a Cofins da base do ICMS, não há previsão para a inclusão.

Mas, no fim, acrescenta, o desfecho “foi condizente com a legislação”. “Ainda que seja uma tese filhote, os fundamentos jurídicos eram diversos, pois se tratava da base de cálculo da operação, diferente por exemplo, do Difal, ICMS-ST, da exclusão do PIS e Cofins que também foram julgadas de forma favorável. Mas falavam de PIS e Cofins”, diz Julia, indicando que a base das contribuições é o faturamento.

O advogado de um dos contribuintes do caso julgado pelo STJ, Artur Ricardo Ratc, sócio do Ratc & Gueogjian, diz que recorrerá da decisão para levar o caso para oSupremo, onde a jurisprudência é favorável por conta da “tese do século”. “Tem matéria constitucional, desde a discussão específica sobre segurança jurídica, a capacidade contributiva, a estrita legalidade e a bitributação.”

A expectativa com o julgamento ontem era de que fosse negada a vigência da Lei Kandir, a Lei Complementar nº 87/1996. “Acreditamos que, por não existir previsão da inclusão de tributo sobre tributo na Lei Kandir, não é o STJ que entenderia dessa maneira. Mas isso vai ficar para o julgamento no STF”, diz.

Ract ainda afirma que tentou sensibilizar os ministros com o tema da reforma tributária já aprovada, em que deve existir maior transparência para os contribuintes sobre quanto de tributo deve ser pago, além de não existir bitributação. “No final, essa expectativa ficou frustrada, por uma decisão que manteve o sistema tributário caótico.”

Em nota, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo diz que a decisão seguiu a jurisprudência do STJ, “distinguindo os conceitos de ‘valor da operação’ e ‘preço da mercadoria’”. “Como destacado em plenário pelo relator, ministro Paulo Sérgio Domingues, a decisão observou os ditames da segurança jurídica e da legalidade estrita”, afirma.

Fonte: Valor Econômico.

Os ministros seguiram o voto do relator, Luiz Fux. Para ele, a previsão, estabelecida pela Emenda Constitucional (EC) nº 62/2009, “viola frontalmente a Constituição”. A decisão considera inconstitucionais os parágrafos 9º e 10º do artigo 100 da Constituição.

O entendimento derruba a argumentação apresentada pela Fazenda Nacional, parte do caso. O órgão alegou que a compensação com precatórios é medida proporcional e promove a higidez orçamentária. Sustentou também que esse encontro de contas “não contraria os princípios do devido processo legal e do contraditório”, uma vez que “somente podem ser abatidos do valor a ser pago mediante precatório os débitos líquidos, certos e devidamente constituídos pela Fazenda”.

Em seu voto, Fux ressalta que o acórdão questionado, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), está em conformidade com a análise de outras duas ações diretas de inconstitucionalidade pelo STF (nº 4357 e nº 4425). Para o ministro, “não há justificativa plausível para tamanha discriminação unilateral”, diz em seu voto. “A medida deve valer para credores e devedores públicos e privados, ou acaba por configurar autêntico privilégio odioso” (RE 678360).

O advogado tributarista Arthur Ferreira Neto, professor na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), considera a decisão do STF justa. “Não é verdadeira a presunção de que um precatório tem o mesmo peso que uma dívida inscrita pela União”, afirma. “Um precatório é muito mais forte, em termos de reconhecimento de direito.”

O tributarista frisa que toda argumentação da União partiu de uma “visão falaciosa” de equivalência de créditos. “O crédito inscrito em dívida ativa parte de uma presunção de validade. Mas se é uma presunção, ela pode ser derrubada depois. Já o precatório é o ponto mais alto e sólido de certificação do direito”, diz.

Na avaliação de Cristiano Leão, membro da Comissão Especial de Precatórios do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a decisão do STF representa um grande avanço. “Fortalece os direitos dos credores, impactando a dinâmica de preços e a confiança no mercado secundário desses títulos.”

Especialista em precatórios, Pedro Corino, do escritório Corino Advogados, destaca que a decisão reduz os riscos para investidores, que antes enfrentavam incertezas quanto à liquidez dos títulos, além de evitar deságios excessivos.

A discussão levada ao STF envolve a Fibra S/A Indústria e Comércio. No caso, a empresa, depois de ter um imóvel penhorado durante a execução de uma dívida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, aderiu a um parcelamento federal (Refis).Mas não conseguiu arcar com as parcelas. Como a Fazenda Nacional entendeu que o imóvel penhorado não era compatível com o valor da dívida, resolveu fazer uma compensação com precatórios que o contribuinte tinha a receber, o que acabou questionado na Justiça.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) destaca que, “em momento algum, o STF declarou inconstitucional a compensação entre débitos tributários e créditos de precatórios titularizados pelo cidadão. Apenas o procedimento entabulado nos parágrafos 9º e 10º do artigo 100, inseridos pela EC62/09, que estabeleceram a sistemática unilateral e automática de encontro de contas”.

Fonte: Valor Econômico.

Essa é mais uma das “teses filhotes” da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais – a “tese do século” -, determinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017. Em pelo menos outras duas discussões similares, no STJ, os contribuintes saíram vencedores – o placar, porém, nos tribunais superiores é desfavorável às empresas.

No fim de 2023, a 1ª Seção, que reúne as turmas de direito público (a 1ª e a 2ª), decidiu que o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária – o ICMS-ST -deve ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins (REsp 1896678 e REsp 195826). Antes, os ministros entenderam que créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo das contribuições sociais (EREsp 1517492). O tema, porém, também está na pauta do Supremo Tribunal Federal (STF).

O julgamento agora, na 1ª Turma, é importante também porque os ministros levaram em consideração que se trata de uma questão infraconstitucional – ou seja, de competência do STJ. Na 2ª Turma, em outro recurso (REsp 2133501) analisado recentemente, os ministros entenderam de forma diversa, de que o tema deveria ser levado ao STF.

Na 1ª Turma, o julgamento foi rápido. A relatora, ministra Regina Helena Costa, destacou que a questão era inédita. “É um inédito bem balizado já pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta própria Corte”, disse ela. “O Supremo já havia entendido no Tema 69 [tese do século] que o ICMS não se inclui nas bases de cálculo dessas contribuições. E esse é mais um ‘filhote’”, acrescentou a ministra, que garantiu ao contribuinte no caso, a Teracom Telemática, a compensação dos valores recolhidos indevidamente (REsp 2128785).

Maurício Levenzon Unikowski, do escritório Unikowski Advogados, que representa a Teracom Telemática, recebeu a decisão com surpresa. Segundo ele, os recursos de outros processos envolvendo o tema não eram analisados no mérito pelo STJ. O STF, acrescenta, diz que a questão é infraconstitucional e o STJ defendia, até então, que é constitucional.

“Foi o primeiro processo julgado no mérito”, diz ele, que considera o julgamento um importante precedente. Para o advogado, esse tema ainda deverá ser enfrentado pela 2ª Turma do STJ e, se houver divergência, pela 1ª Seção. “Não faz sentido a inclusão do ICMS-Difal [diferença entre as alíquotas interna e interestadual devida nas operações interestaduais] da base de cálculo do PIS e da Cofins.”

O tributarista Leonardo Andrade, do ALS Advogados, também destaca que o STJ tinha, até então, o entendimento de que a matéria seria constitucional e, portanto, de competência do STF. O Supremo, contudo, acrescenta, posicionou-se que o julgamento da questão exigiria exame da legislação infraconstitucional, o que, provavelmente, fez com que a 1ª Turma reconsiderasse a posição inicial para analisar o mérito da controvérsia.

“No julgamento, a ministra relatora destacou que, embora o tema seja inédito na turma, cuida-se de um desdobramento do Tema 69/STF, pelo qual se concluiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins”, afirma. “O que se observa é uma mudança de entendimento na própria 1ª Turma sobre o caráter infraconstitucional da discussão pautada sobretudo em decisões recentes do STF.”

O advogado destaca que foi considerado que o Difal é um mero complemento do ICMS cobrado pelo Estado de origem da mercadoria por parte do Estado de destino e que a conclusão do julgamento do STF se aplica, ou seja, de que o valor correspondente não deve integrar a base do PIS/Cofins porque não constitui receita nem faturamento. “A decisão é importante para uniformizar os entendimentos dos TRFs [Tribunais Regionais Federais] sobre o tema, evitando decisões conflitantes sobre a mesma matéria”, diz Andrade.

Na análise Eduardo Pugliese, do sócio do Schneider Pugliese Advogados, “a decisão da 1ª Turma, ao excluir o ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins, pode gerar impacto significativo para os contribuintes, na medida em que abre precedentes para pedidos de compensação de valores indevidamente recolhidos e influencia discussões sobre a estrutura das bases tributárias dessas contribuições, reduzindo a carga tributária sobre empresas ao eliminar o ICMS-Difal do cálculo”.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que acompanha os casos conhecidos como “teses filhotes” do Tema 69/RG e reforça “que vem adotando as providências processuais cabíveis, atenta a seus desdobramentos e seguindo a política institucional de redução de litigiosidade e de respeito aos precedentes vinculantes estabelecidos pelas Cortes superiores”.

Fonte: Valor Econômico.

Com a decisão de que o tema não é competência do Supremo, fica valendo a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o assunto, contrária aos contribuintes, ou seja, pela inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no Lucro Presumido.

“O exame da questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL exige a interpretação do Decreto-Lei 1598/1977, assim como da Lei 9249/1995, da Lei 9430/1996 e da Lei 9718/1998, de modo a apurar se são valores cuja dedução é autorizada pela legislação infraconstitucional”, afirmou o ministro Luís Roberto Barroso em seu voto.

A discussão sobre o ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime do Lucro Presumido é considerada uma “tese filhote” do Tema 69, do STF, conhecido como “tese do século”. Por meio deste tema de repercussão geral, em 2017, o Supremo decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. A Corte entendeu que o ICMS não representa faturamento, por ser uma verba transitória no caixa das empresas. Com o entendimento, surgiram teses para discutir diferentes situações de tributo na base de cálculo de outros tributos, envolvendo o próprio ICMS mas também o ISS, por exemplo.

Em maio de 2023, o STJ fixou o Tema 1008, que prevê que o ICMS integra a base de cálculo dos tributos. Na ocasião, a derrota dos contribuintes na discussão sobre o ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL evitou uma perda de R$ 2,4 bilhões anuais para os cofres públicos, conforme projeção do PLDO 2024. O entendimento que prevaleceu, por 5×1, foi de que a posição do STF no Tema 69 está restrita ao PIS e à Cofins e não pode ser estendida ao IRPJ e à CSLL apurados no lucro presumido.

Fonte: Jota.info.

O percentual de 150%, de acordo com o ministro, só deve ser aplicado quando houver reincidência da conduta sonegadora. É o que já prevê a Lei nº 14.689, de 2023, conhecida como Lei do Carf, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Apesar de já existir uma lei federal sobre o tema, esse limite agora deverá ser aplicado em todos os processos tributários — ou seja, valerá também para Estados e municípios. Segundo advogados, as chamadas multas qualificadas chegavam até a200% ou 500% em alguns casos.

Para os contribuintes, esses percentuais têm caráter confiscatório, o que é vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. Argumentam também que a penalidade é acessória à obrigação principal, portanto, não pode ultrapassar o valor do tributo.

O resultado do julgamento foi visto como uma vitória tanto pelos contribuintes quanto para a Fazenda Nacional. Isso porque desde a Lei do Carf esse percentual de100% (e de 150% quando há reincidência) já é adotado nas ações fiscais da União. E quando houve a edição do novo dispositivo legal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) adaptou o percentual das penalidades que ultrapassavam esse patamar, segundo a procuradora que atua no caso, Luciana Miranda Moreira.

O processo analisado pelos ministros chegou ao STF em 2013, por um recurso de uma empresa contra um acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que havia considerado a multa de 150% válida. Para o TRF-4, deveria se levar em conta o comportamento doloso do contribuinte. No STF, a empresa pedia a redução do percentual para 30%, o que não foi acatado. Ela foi multada em R$ 14,5 milhões por não ter pago devidamente tributos federais referente aos anos de 2001 e 2002.

A discussão no STF começou no Plenário Virtual, em abril de 2023, mas foi levada para o plenário físico por um pedido de destaque do ministro Flávio Dino. Para o relator, o ministro Dias Toffoli, o percentual de 100% é o que deve ser o adotado até que uma lei complementar sobre o tema seja editada.

Os ministros definiram a seguinte tese: “Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% do débito tributário, podendo ser de até 150% do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no artigo 44, parágrafo 1-A,da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23” (RE 736090 ou Tema 863).

O Supremo também definiu que a decisão deve valer retroativamente, desde que a Lei do Carf entrou em vigor — isto é, 20 de setembro do ano passado. Ficam mantidos os patamares atualmente fixados pelos demais entes da federação até o limite da tese e ressalvadas as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a data de publicação da legislação.

No voto, Toffoli ressaltou que a multa tributária faz parte da obrigação de se pagar o tributo. E que estabelecer um patamar baixo “faz com que as multas percam a razão de existir, não tendo força para reprimir e inibir o comportamento dos agentes que atuam para infringir a lei”. Já um patamar elevado, acrescentou, poderia configurar um efeito confiscatório, o que é vedado pela Constituição.

Ele defendeu que a lei complementar crie um percentual gradativo para a multa punitiva, “como uma dosimetria da pena na área tributária”. E lembrou que o PLP nº124/2022, em tramitação no Congresso Nacional, propõe essa mudança. “Até que o Congresso disponha sobre a matéria, considero razoável a adoção dos parâmetros previstos na lei federal para multa qualificada em discussão”, disse.

Para a procuradora Luciana Miranda Moreira, a decisão do Supremo foi positiva e não impacta as ações fiscais federais. “Foi uma vitória porque o tribunal entendeu que nossos patamares são tão bons e tão proporcionais e adequados que podem servir de parâmetro para os Estados e municípios”, afirmou.

Luciana lembra que na época da edição da Lei do Carf foi emitido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) um parecer, de nº 3.950/2023, adotando o patamar de forma retroativa para os processos em andamento. “Elas [as multas punitivas] são cuidadosamente apuradas pela Receita e quando são lavradas é porque realmente a situação é muito grave”, disse ela, mencionando que a decisão do STF “reconhece que condutas graves têm que ser punidas também com a mesma gravidade”.

Breno Vasconcelos, sócio do Mannrich e Vasconcelos, representante da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat) no caso, que é parte interessada, afirma queo julgamento foi benéfico para os contribuintes por reconhecer a vedação ao confisco. “Definiu-se um parâmetro relevante de que multas punitivas acima de100% do valor do tributo são confiscatórias, o que é relevante e objetivo.”

Ele também concorda com a proposta de Toffoli de se editar uma lei complementar sobre o tema. “É uma inovação, porque ele propôs que haja uma lei complementar nacional que defina os parâmetros de aplicação de agravamento ou atenuação de multas tributárias por todos os entes federativos. Isso, de fato, seria um marco civilizatório das multas”, diz.

Vasconcelos lembra que outros casos no STF discutem o limite de outros tipos de multa, como o das moratórias (Tema 816), por atraso no pagamento de imposto, e odas de ofício, por descumprimento de obrigação acessória (Tema 487). Há a ainda o debate sobre as multa punitivas não qualificadas ultrapassarem 100% (Tema 1195).

O tributarista Vitor Verissimo Borges, associado ao Henares Advogados, afirma que a decisão se alinha com outros julgados do STF que cancelaram multas punitivas de 500% e 300% do valor da operação (ADI 551 e ADI 1.075). Ele elogiou o complemento dado pelo ministro Flávio Dino, de vedar que entes da federação alterem os percentuais hoje previstos. “Para evitar a guerra fiscal, é necessário tratar esses percentuais como piso e não como teto, preservando as próprias leis dos entes.”

Fonte: Valor Econômico.