Antes, a 2ª Turma permitia o uso dos créditos até que eles se esgotassem. Ou seja, por tempo indeterminado. O prazo de cinco anos era apenas para iniciar a compensação. Agora, se o contribuinte não usar todo o crédito nesse período, não terá mais direito – mesmo entendimento passou a ser adotado pela 1ª Turma no ano passado, segundo especialistas. Os ministros só admitiram a suspensão do prazo entre o pedido de habilitação e o deferimento pela Receita Federal.

A decisão veda o uso de R$ 214 milhões em créditos tributários pela Usina Termelétrica Termomacaé, subsidiária da Petrobras. Ela obteve sentença definitiva sobre a “tese do século” (exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins) em 2009, mas só em 2013 pediu habilitação na Receita Federal. Em 2021, o pedido foi deferido, permitindo o uso até setembro de 2022.

Mas a termelétrica não conseguiu usar tudo de vez, pois a média mensal de tributos federais a pagar é de R$ 634 mil, segundo os autos. Do total de R$ 216 milhões que conseguiu em créditos pela decisão judicial, só conseguiu aproveitar R$ 1,8 milhão. Após a Receita vedar a compensação do restante, entrou com processo para usá-los após setembro de 2022, o que foi aceito pela primeira e segunda instâncias. Mas, no STJ, a decisão foi reformada.

A compensação tributária é uma sistemática de pagamento em que o contribuinte quita seus impostos com eventual saldo. Após obter a vitória na Justiça reconhecendo o pagamento indevido de tributos, o contribuinte deve se habilitar perante o Fisco, que dará aval sobre a existência dos créditos. O método é uma alternativa ao pagamento via precatório por ser mais célere.

No ano passado, a Fazenda Nacional começou a limitar a compensação mensal de créditos acima de R$ 10 milhões, sobretudo por conta do grande volume de estoque gerado pela chamada “tese do século”. A alteração veio com a Lei nº 14.873, de 2024.

Agora, o STJ restringe ainda mais esse entendimento, segundo especialistas. A decisão da 2ª Turma afeta, principalmente, contribuintes menores – que tenham crédito abaixo de R$ 10 milhões. Para advogados, o entendimento dos ministros prejudica empresas, pois limita o uso dos créditos judiciais.

A discussão se baseia no artigo 168 do Código Tributário Nacional (CTN), a Lei nº5.172/1966. No inciso II, diz que “o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos”, contados “da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial”.

Para o relator, ministro Francisco Falcão, o dispositivo está alinhado ao artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932. Nele, se estabelece que “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda” prescrevem em cinco anos “contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Esse marco, acrescenta ele, é a decisão judicial definitiva. Reconhece, no acórdão, que a jurisprudência da 2ª Turma é no sentido de permitir o uso dos créditos até o exaurimento. Mas entende que é preciso superá-la – hipótese de “overruling” -, poisos precedentes do colegiado, “na prática, acabam por tornar imprescritível o direito à repetição do indébito tributário reconhecido em sede de decisão judicial”.

Falcão cita, em seu voto, decisões da 1ª Turma no mesmo sentido (REsp 1729860 eREsp 2164744). Para o relator, essa interpretação deve prevalecer pois “não parece adequado” a administração pública verificar caso a caso se houve inércia do contribuinte em pedir a habilitação dos créditos. Isso privaria a Fazenda de previsibilidade, pois não saberia quando o contribuinte aproveitaria o crédito.

Elenca outra razão: tese recente fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de afastar a tributação pelo Imposto de Renda e CSLL dos juros nas repetições de indébito tributário (Tema 962). Segundo o ministro, o entendimento do STJ de tornar “imprescritível” o uso dos créditos por compensação “incentiva o contribuinte a retardar ao máximo o aproveitamento do indébito, corrigido pela Selic, cuja parcela não estará sujeita à tributação” (REsp 2178201).

Segundo a tributarista Ariane Guimarães, sócia do Mattos Filho, muitas empresas ainda não conseguiram compensar créditos da “tese do século”, como nesse caso julgado. “Se o contribuinte não conseguir compensar em cinco anos, ele fica sujeito a perder seu crédito”, diz a advogada.

Do ponto de vista prático, acrescenta, a decisão implicará análise mais acurada de potencial de compensação ao longo do tempo e vai forçar contribuintes que tenham decisões com volume relevante de crédito de compensar uma parte, pedir expedição de precatório de outra e até mesmo pensar em negociar os créditos no mercado. “Essa decisão impõe uma revisão da governança de créditos pelas empresas.”

Para o advogado André Melo, sócio do Cescon Barrieu, os casos da 1ª Turma citados no voto do ministro Falcão não têm o mesmo escopo do da 2ª Turma. “Os precedentes que ele cita discutiram se o prazo de compensação fica interrompido entre o pedido de habilitação e o deferimento do crédito, situação totalmente diferente”, afirma. “A premissa que se baseia para mudar o entendimento e fazer o overruling estaria pautada em situação que não é a discutida no caso.”

De acordo com Melo, muitos contribuintes não usaram todos os créditos da “tese do século” porque ela demorou a ser fixada por completo – houve intervalo de quatro anos entre o julgamento do mérito e a modulação. “Determinados setores tiveram bilhões reconhecidos e existe uma dificuldade de escoar, não está atrelado a uma manobra ou má-fé do contribuinte de se tornar inerte e demorar para compensar”, diz.

A advogada Juliana Lemos, sócia do Trench Rossi Watanabe, lembra que a jurisprudência do STJ era consolidada para permitir o uso dos créditos até se esgotarem (REsp 1480602 e REsp 1739879). “Se impõe um limite para terminar o uso dos créditos dentro de cinco anos, de certa forma, se restringe a própria decisão que reconheceu os créditos”, afirma.

Ela diz que a Lei nº 14.873, de 2024, aliado a um “perguntas e respostas” da Receita Federal, protege contribuintes com créditos acima de R$ 10 milhões, pois ela permite se compensar após os cinco anos. “Mas até que ponto a Receita não vai mudar o entendimento dela também, depois dessa mudança de jurisprudência?”

A recomendação dela é que empresas que pretendem usar os créditos em longo prazo entrem com ação declaratória de repetição de indébito e não mandado de segurança – que só permite a compensação. “Por meio da ação declaratória, autoriza-se também o pagamento via precatório.”

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) preferiu não comentar a decisão. A Petrobras não deu retorno até o fechamento da edição.

Fonte: Valor Econômico.

No julgamento, uma empresa de embalagens pedia a reforma de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que negou a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins. O Difal é usado em operações interestaduais para dividir a arrecadação entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor (REsp2133516).

O recurso da empresa ao STJ, a princípio, não tinha sido admitido, porque a 2ª Turma entendia que caberia ao Supremo Tribunal Federal (STF) resolver a controvérsia, da mesma forma que decidiu sobre o ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, no Tema 69, a chamada “tese do século”.

O Supremo, no entanto, em um julgamento de fevereiro 2024, concluiu que a extensão do entendimento ao Difal do ICMS é questão infraconstitucional. Portanto, caberia ao STJ decidir (RE 1469440). Depois disso, a 1ª Turma do STJ, em novembro de 2024, se pronunciou a respeito, entendendo que o diferencial é da mesma espécie tributária do ICMS, garantindo ao contribuinte direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente (REsp 2128785).

Agora, a 2ª Turma adotou o mesmo entendimento da 1ª Turma, favorável ao contribuinte. A questão ainda pode ser chancelada pela 1ª Seção da Corte, em julgamento de recurso repetitivo, o que obrigará a primeira e a segunda instâncias do Judiciário a aplicar o entendimento.

O presidente da Comissão Gestora de precedentes do STJ, Rogério Schietti, sugeriu a afetação de quatro recursos especiais como repetitivos, para dar a palavra final a respeito do assunto (REsp 2174178, REsp 2174697, REsp 2191532 e REsp 2181166).

O resultado já era esperado pelos contribuintes. Em janeiro, a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) dispensou da contestação decisões sobre o Difal do ICMS na base do PIS e da Cofins. Desde então, a recomendação interna é de não recorrer de decisões favoráveis aos contribuintes nesses casos.

No parecer que recomendou esse posicionamento, a PGFN entendeu que não existe “diferença normativa entre o ICMS e o ICMS-Difal, dado que ambos integram o valor do produto e seus valores não ingressam no caixa da empresa como receita nova”.

O procurador da Fazenda Leonardo Quintas Furtado, em sustentação oral no julgamento, mencionou a orientação e ressaltou apenas a necessidade de observação da mesma modulação adotada pelo STF no Tema 69, como a 1ª Seção fez ao excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins também o ICMS calculado pela sistemática da substituição tributária (ICMS-ST). Na ocasião, o colegiado definiu que a “modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15 de março de 2017, data do julgamento do Tema 69 do STF” (Tema 1125).

Segundo o advogado Guilherme Yamahaki, sócio do escritório Schneider Pugliese, chama a atenção a adoção da modulação do STF em um julgamento de turma, já que, normalmente, ela é determinada pelas seções, que consolidam a jurisprudência. Apesar disso, segundo ele, há lógica na aplicação da modulação.

“Os entendimentos do STJ relativos tanto à sistemática da substituição tributária como ao Difal do ICMS são decorrentes do Tema 69 do Supremo. Então faz sentido que eles apliquem esse tipo de modulação”, afirma o advogado.

Carolina Rigon, sócia do escritório ALS Advogados, lembra que o Difal do ICMS foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, com vigência a partir de 1ºde janeiro de 2016. Isso, acrescenta, limitaria ainda mais o impacto negativo da modulação. “Assim, a modulação de efeitos restringe a devolução do imposto pago indevidamente, a chamada repetição do indébito, apenas ao período compreendido entre 1º de janeiro de 2016 e 15 de março de 2017, para aqueles contribuintes que não discutiam judicial ou administrativamente a matéria”, explica.

Para o tributarista que atuou em defesa da empresa na 2ª Turma do STJ, Andrey Fontes Farias, sócio do escritório Tahech Advogados, a modulação é questionável. “Não há fundamento para transportar uma modulação específica do Supremo sobre um tributo que não foi discutido na Suprema Corte”, defende. Segundo o advogado, essa extensão da modulação abre uma divergência entre os colegiados de direito público, já que a 1ª Turma não tinha se pronunciado a respeito.

Dessa forma, afirma Farias, este ponto da discussão segue em aberto e pode vir a ser enfrentado pela 1ª Seção no futuro. “O processo ainda não transitou em julgado e há expectativa de que esse aspecto modulatório possa ainda ser revertido ou melhorado em benefício do contribuinte.”

Apesar de o tema ainda não ter a chancela de um entendimento repetitivo, o resultado pode ter impacto positivo em outros casos, destaca Thulio Alves, tributarista do Loeser e Hadad Advogados. “O próprio STJ sugeriu que os demais processos sobre o mesmo tema atualmente em tramitação possam ser resolvidos a partir dessa decisão, especialmente porque a própria PGFN já havia emitido parecer para não recorrer mais no mérito dessa discussão. Isso deve trazer celeridade, uniformidade e segurança jurídica para os contribuintes em todo o país”, diz.

Por meio de nota, a PGFN reforça que publicou ato de dispensa de contestar e recorrer antes mesmo que se firmasse o entendimento favorável ao contribuinte nas turmas de direito público e na 1ª Seção do STJ. “Tal medida demonstra o alinhamento da Fazenda Nacional com a segurança jurídica e o reconhecimento da insustentabilidade da tese anteriormente defendida”, afirma.

Fonte: Valor Econômico.

O caso já chegou a ter dois votos, mas foi suspenso para ser julgado no plenário presencial. Contudo, o pedido de destaque foi cancelado e o julgamento foi retomado há pouco no Plenário Virtual (RE 640452).

Em novembro de 2023, haviam votado os ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli. Barroso e Toffoli entenderam que precisa haver limite para a aplicação dessas multas, mas discordam em relação ao patamar que deve ser fixado. Para Barroso deveria haver um teto de 20% sobre o valor do tributo. Os demais ministros têm até a próxima sexta feira para votarem.

O ministro disponibilizou hoje um complemento do voto. Nele explica que sua posição se aplica a casos de inexistência de tributo devido em decorrência da conduta sancionada. No caso concreto, não havia imposto devido, mas multa por outra prática, a chamada “multa isolada”.

“Ainda que, no caso concreto, não tenha havido exigência de tributo na etapa da operação que ensejou a aplicação da multa, é possível identificar o valor do tributo correspondente à circulação do montante de combustível objeto da remessa, ainda que ele tenha sido recolhido antecipadamente”, afirma ele no complemento de voto.

No complemento, Barroso concluiu que a multa isolada, aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode exceder 20% do valor do tributo ou crédito correlatos, sob pena de violação à proibição constitucional do confisco. E adicionou que nos casos em que não houver tributo ou crédito diretamente vinculados à obrigação acessória, mas seja possível estimar a base de cálculo aplicável como se houvesse obrigação principal subjacente, o limite máximo de 20% deverá incidir sobre o valor do tributo ou crédito potenciais, correspondentes à operação.

Ainda segundo Barroso, considerando o limite máximo, cabe ao legislador a definição dos critérios de gradação da multa, podendo prever causas agravantes ou atenuantes, respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dias Toffoli, em voto que havia sido depositado – e pode ser alterado –, havia dividido em duas situações: havendo tributo ou crédito, a multa por descumprimento de obrigação acessória não poderia ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado – mas poderia chegar a 100% em caso de existência de circunstâncias agravantes.

A segunda situação seria para os casos em que não existe tributo ou crédito vinculado. Havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, entende Dias Toffoli, a multa não poderia superar 20% do referido valor – mas poderia chegar a 30% em caso de existência de circunstâncias agravantes. Nessa hipótese, ainda, a multa aplicada isoladamente ficaria limitada, respectivamente, a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente.

A discussão chegou ao STF a partir de um recurso da Eletronorte contra uma lei do Estado de Rondônia – já revogada – que fixava multa de 40% sobre o valor da operação pelo não cumprimento de obrigações acessórias.

No caso, a empresa ficou sujeita a pagar cerca de R$ 168,4 milhões pela falta de emissão de notas fiscais em compras de diesel para a geração de energia termelétrica.

O ICMS devido havia sido recolhido pela sistemática da substituição tributária, em que um contribuinte da cadeia adianta o pagamento em nome dos demais. O valor da pena imposta à Eletronorte pelo descumprimento da obrigação acessória foi o dobro do montante do imposto pago.

A Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que atua nesse caso como parte interessada (amicus curiae) fez um levantamento sobre o tema. De 16 Estados analisados, 11 aplicam multa por descumprimento de obrigação acessória sobre o valor da operação – e não sobre o valor do tributo – o que deixa a conta muito mais alta.

São eles: São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Goiás, Mato Grosso, Paraná, Santa Catarina, Amapá, Ceará, Rio Grande do Norte e Sergipe.

Fonte: Valor Econômico.

A discussão se dá em torno de duas leis da década de 80. A Lei nº 6.950, de 1981, prevê no artigo 4º que a base de cálculo das contribuições previdenciárias deve respeitar o limite de 20 salários mínimos. Seu parágrafo único complementa que esse mesmo teto tem de ser observado para as “contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros”.

A discussão se dá em torno de duas leis da década de 80. A Lei nº 6.950, de 1981, prevê no artigo 4º que a base de cálculo das contribuições previdenciárias deve respeitar o limite de 20 salários-mínimos. Seu parágrafo único complementa que esse mesmo teto tem de ser observado para as “contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros”.

O Decreto nº 2.318, de 1986, no entanto, revogou o limite imposto para o cálculo “da contribuição da empresa para a Previdência Social” que estava previsto no artigo 4º, mas não mexeu no parágrafo único. Por isso, os contribuintes defendem a aplicação do limite de 20 salários-mínimos.

No STJ, os ministros da 1ª Seção não acataram a argumentação das empresas. Em março de 2024, definiram que as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, Senai, Sesc e Senac devem incidir sobre toda a folha de pagamentos das empresas. Para limitar o impacto do entendimento, os ministros modularam a decisão.

Pela modulação, a decisão vale a partir da publicação da ata de julgamento e estariam ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até a data de início do julgamento do Tema 1.079 (25 de outubro de 2023) e com decisão favorável, valendo o teto até a publicação do acórdão (17 de setembro de 2024). A modulação, porém, não encerrou a questão.

Tribunais Regionais Federais (TRFs) têm aplicado o entendimento do STJ. Foi dessa forma que a questão chegou ao Supremo. Uma empresa de equipamentos agrícolas questionou acórdão do TRF-4, que tinha vedado a limitação com base no entendimento dos ministros (processo nº 50010779120214047107).

No Supremo, por unanimidade, os ministros entenderam que não caberia à Corte se pronunciar, uma vez que a demanda exigiria o exame de legislação infraconstitucional – no caso, a Lei nº 6.950/1981 e o Decreto-Lei nº 2.318/1986.

“É infraconstitucional a controvérsia sobre a limitação da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros ao teto de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/1981” foi a tese fixada, de acordo com a proposta do relator do processo, o ministro Luís Roberto Barroso (ARE 1535441).

Segundo especialistas, a decisão torna o entendimento do STJ definitivo. Porém, a modulação de efeitos aplicada ainda deverá ser analisada pela Corte Especial. A questão foi levada ao colegiado depois de haver decisões opostas em embargos de declaração apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nos dois recursos julgados – em um o pedido foi aceito e no outro, não.

No pedido, a PGFN destaca que o artigo 927 do Código de Processo Civil (CPC), em seu parágrafo 3º, prevê que só nos casos de “alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

Para Eduardo Pugliese, a decisão do Supremo de não analisar a questão foi correta, pois o tema debatido no mérito não é constitucional. “O STJ deve discutir o conceito de jurisprudência pacífica para fins de modulação e, quando essa discussão terminar, será possível interpor recurso ao Supremo”, explica.

Tiago Conde, advogado de um dos recursos que tramitam no STJ, entende que a decisão do Supremo traz certa segurança jurídica para a análise da questão pelo STJ. Depois disso, será possível propor um recurso mais específico contra o que for decidido. “Ainda estamos no jogo”, afirma.

Carolina Rigon, destaca que o entendimento do STJ pode ser usado como precedente para afastar o teto também em relação às demais contribuições devidas a terceiros. Ela lembra que estão com a Comissão Gestora de Precedentes, para possível indicação como representativos da controvérsia, processos que questionam a possibilidade de aplicação do Tema 1079/STJ também às contribuições pagas ao Incra, Sebrae, FNDE, Apex e ABDI (REsp 2185634, REsp 2187625, REsp 2187646, REsp 2188421 e REsp 2185634).

“Considerando que os Tribunais Regionais Federais vêm aplicando o entendimento do STJ às demais contribuições de terceiros, porém sem estender os efeitos da modulação favorável aos contribuintes, é fundamental que o STJ, em nome da segurança jurídica e da uniformização da jurisprudência, se manifeste em sede de recurso repetitivo sobre o tema”, diz a advogada.

Em nota, a PGFN afirma ter recebido “com tranquilidade o resultado do Tema 1.393 de repercussão geral, certa da correção e completude da tese de mérito definida pelo STJ no Tema 1.079 dos recursos repetitivos”.

Fonte: Valor Econômico.

Se couber, de acordo com a tese firmada, o processo pode ser apresentado em até dois anos do trânsito em julgado de acórdão do STF, com efeitos que poderão retroagir por até cinco anos.

A decisão é um balde de água fria nos contribuintes que tentavam derrubar as ações rescisórias ajuizadas pela Fazenda Nacional para reduzir o impacto da derrota sofrida na “tese do século”. Elas foram direcionadas a empresas que entraram com processo após março de 2017 – quando o STF já havia decidido o mérito – e obtiveram decisão definitiva da Justiça, garantindo o direito a crédito, antes do julgamento dos embargos de declaração, em maio de 2021.

Existe discussão porque em 2021 os ministros aplicaram a chamada modulação de efeitos à decisão de mérito. Eles usaram como data-base o julgamento de mérito: de15 de março de 2017 para frente, nenhum contribuinte precisaria mais recolher PIS e Cofins com o ICMS embutido na conta.

Mas foram criadas situações diferentes em relação à recuperação dos valores pagos no passado. Aqueles que tinham ações antes de 15 de março de 2017 têm o direito à restituição integral, ou seja, a contabilização dos créditos retroage até cinco anos antes do ajuizamento da ação. A regra muda, no entanto, para quem ajuizou processo depois. A recuperação do passado ficou limitada.

No julgamento de ontem, os ministros validaram previsões do Código de Processo Civil (CPC) sobre o início do prazo para propor ação rescisória: a data do trânsito em julgado da decisão do STF – que pode ser muito depois da data do julgamento. E decidiram que o entendimento adotado só vale daqui para frente, não afetando casos passados, como a “tese do século”.

A questão foi definida no novo formato de julgamentos do Supremo, em que as discussões são feitas fora da sessão. Ontem, o presidente da Corte, ministro Luís Roberto Barroso, apenas leu a tese aprovada pela maioria, finalizando a discussão em poucos minutos (AR 2876, ADPF 615 E RE 586068).

Os ministros decidiram sobre a contagem do prazo para o ajuizamento de ações rescisórias que tenham como base uma decisão tomada pelo próprio STF. Se os dois anos previstos valem da decisão final no caso concreto ou do trânsito em julgado de acórdão do Supremo.

No caso concreto, a decisão que se pretendia alterar transitou em julgado em 25 de setembro de 2018 e a rescisória foi proposta em julho de 2021. Mas a decisão do STF sobre o assunto foi dada em 16 de outubro de 2019, com trânsito em julgado em novembro de 2022.

Na sessão, os ministros fixaram que a previsão do CPC que estabelece a contagem a partir do trânsito em julgado de decisão do STF (parágrafo 15 do artigo 525 e o 8º do artigo 535) deve ser interpretada conforme a Constituição, com efeitos prospectivos. E declararam inconstitucional a determinação do Código de que a data desse julgamento do Supremo precisa ser anterior à da decisão de mérito que se quer reformar (parágrafo 14 do artigo 525 e 7º do artigo 535).

Em cada caso, segundo os ministros, o Supremo poderá definir os efeitos temporais de seus precedentes vinculantes e sua repercussão sobre a coisa julgada, estabelecendo, inclusive, o prazo que a rescisória poderá retroagir e, até mesmo, seu não cabimento diante do grave risco de lesão à segurança jurídica ou interesse social.

Se não houver manifestação expressa, os efeitos retroativos de eventual rescisão não passam de cinco anos da data do ajuizamento da rescisória, que deve ser proposta no prazo de dois anos a partir do trânsito em julgado pelo STF. Além disso, ficou definido que, em determinados casos, não será necessário entrar com ação, se for possível apresentar o pedido de anulação na fase de execução.

Ao anunciar o resultado, o ministro Luís Roberto Barroso afirmou que a preocupação do Supremo era evitar que um caso que leva 10, 15 ou 20 anos fosse levado aos ministros com uma retroação que pudesse ter um impacto deletério.

Para Paulo Mendes, advogado-geral da União adjunto e professor do IDP, o ponto de maior novidade é a inexigibilidade do título executivo inconstitucional. “Não é mais necessário o ajuizamento de ação rescisória quando o precedente do STF for posterior à coisa julgada, se possível a alegação na fase de cumprimento de sentença”, diz.

Havia expectativa de como esse julgamento impactaria na “tese do século”. Cerca de1.100 processos foram ajuizados pela PGFN contra as empresas. Segundo o órgão,78% das ações movidas pelos contribuintes foram após o julgamento de mérito. Tanto o STF quanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já tinham considerado válidas as anulatórias movidas pela União (RE 1489562 e REsp 2066696 e REsp 2054759).

Segundo Karen Alves, sócia do Donelli, Nicolai e Zenid Advogados, a decisão privilegia a segurança jurídica ao impedir que, na prática, seja permitida que uma decisão transitada em julgado e, portanto, estabilizada, possa ser revista a qualquer tempo por meio de ação rescisória, caso o STF venha a declarar a inconstitucionalidade da norma que fundamentou a decisão original.

A advogada Maiara Henriques Pires, do Machado Associados, vê a decisão da mesma forma. Para ela, a delimitação de prazo evita a reabertura de controvérsias já estabilizadas e impede que uma das partes invoque, em seu benefício, nova interpretação da Corte. “Garante-se maior previsibilidade e estabilidade nas relações jurídicas e no sistema judicial como um todo”, afirma.

Já Túlio Parente Miranda, sócio do Rivitti e Dias Advogados, entende que, quando o STF acolhe uma tese, mas opta por aplicá-la apenas para frente, sem ressalvar expressamente quem já a defendia em juízo, acaba afetando a previsibilidade para os jurisdicionados e comprometendo a confiança no sistema. “ Milhares de contribuintes estão nessa exata condição: rescisórias já ajuizadas, com base nos dispositivos do CPC que agora foram interpretados pelo STF, mas sem uma resposta clara sobre a aplicação da nova regra a esses casos”, diz ele, em referência às anulatórias da “tese do século”.

Fonte: Valor Econômico.

Crédito Imagem: Fabio Rodrigues-Pozzebom/Agência Brasil.

Em março de 2024, a 1ª Seção definiu que as chamadas “contribuições de terceiros” ou “parafiscais” devem incidir sobre toda a folha de pagamentos das empresas. Para limitar o impacto do entendimento, os ministros modularam a decisão.

Pela modulação, a decisão vale a partir da publicação da ata de julgamento e estariam ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até a data de início do julgamento -25 de outubro de 2023 – e com decisão favorável.

A modulação, porém, não encerrou a questão. Desde o julgamento, no ano passado, foram apresentados e negados nove embargos de declaração, de diversas partes e interessados no processo. E, agora, os contribuintes que acompanham essa disputas e depararam com uma situação inusitada: a PGFN, que representa a União, apresentou embargos de divergência nos dois recursos julgados – em um o recurso foi aceito e no outro, não.

A questão foi discutida em recursos repetitivos, e foram destacados dois processos como representativos da controvérsia: um recurso opondo a União à empresa de cosméticos Cigel (REsp 1898532), sob relatoria de Og Fernandes, e outro da distribuidora de alimentos GCA (REsp nº 1905870), relatado hoje por Maria Thereza de Assis Moura.

Nos recursos, a PGFN destaca que o artigo 927 do Código de Processo Civil (CPC), em seu parágrafo 3º, prevê que só nos casos de “alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

O problema é que quando a 1ª Seção uniformizou seu entendimento, havia poucos precedentes sobre o tema: duas decisões colegiadas da 1ª Turma e algumas decisões monocráticas (de um só ministro). Segundo a PGFN, “a existência de precedentes isolados de uma única turma julgadora não caracteriza a existência de jurisprudência dominante sobre determinada matéria, sendo insuficiente para preencher o requisito contido no artigo 927, parágrafo 3º, do CPC” e que justificaria a modulação.

Ao analisar o pedido da PGFN, o ministro Og Fernandes admitiu que poderia haver possível divergência a respeito do conceito de jurisprudência dominante. Por isso, admitiu os embargos de divergência apresentados, abrindo espaço para manifestação das partes, para posterior análise. Mas a ministra Maria Thereza não vislumbrou a mesma possibilidade e negou seguimento ao recurso da União. O julgamento agora caberá à Corte Especial.

Tiago Conde, sócio do Sacha Calmon Misabel Derzi Advogados, que representa a Cigel no processo, explica que os contribuintes rechaçam a argumentação da União. Isso porque ela tenta acabar com qualquer modulação dos efeitos.

De acordo com ele, o critério da modulação já tinha instituído uma exigência ao contribuinte que estava fora do seu controle – a obtenção de uma decisão favorável. “Como impor ao contribuinte uma limitação que não é dele?”, diz o advogado.

“Esse foi um dos primeiros problemas dessa modulação, que eu julgo completamente atípica e fora de qualquer parâmetro de razoabilidade mínima”, afirma. “O provimento ou não da decisão judicial não depende do contribuinte”, acrescenta.

Agora, a tentativa da União de acabar com a modulação também não deve prosperar, diz o advogado, uma vez que “a própria decisão da ministra Regina Helena Costa [então relatora] traz uma série de questões da jurisprudência da Corte à época”. “Não tem por que falar que não existia.”

Conforme explica a advogada Cristiane Matsumoto, do escritório Pinheiro Neto, há três cenários possíveis diante do contribuinte agora. No primeiro, se os embargos forem acolhidos, a modulação dos efeitos pode ser cancelada, e as contribuições parafiscais podem ser cobradas de todos os contribuintes retroativamente por até cinco anos.

Se os embargos não forem acolhidos, por outro lado, acrescenta, tudo permanece como está, e continua valendo a modulação com a condição de decisão favorável. Uma terceira possibilidade, diz, seria, após encerrados os trâmites no STJ, levar o julgamento para o Supremo Tribunal Federal, que pode rever o critério da modulação e modificar sua abrangência.

“A tese é extremamente delicada porque impacta financeiramente muitas empresas. Vamos ter que acompanhar os próximos desdobramentos. A Corte Especial envolve muito mais ministros, e são ministros diferentes, inclusive”, afirma a tributarista.

Fonte: Valor Econômico.

Será analisado a constitucionalidade da expressão “cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal” que está no parágrafo 8º do artigo 535 do Código de Processo Civil (CPC). Os efeitos podem ser modulados, para que a inconstitucionalidade só valha para as ações rescisórias propostas após este julgamento.

Este foi o dispositivo analisado pelo STF e pelo STJ nos processos em que foram validadas as ações movidas pela Fazenda Nacional para reduzir os créditos tributários com a tese.Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), as rescisórias servem para adequar acórdãos favoráveis obtidos pelos contribuintes entre o julgamento de mérito da tese do século (que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins), em 2017, e a modulação dos efeitos, em 2021.

Cerca de 1.100 processos foram ajuizados pela PGFN contra as empresas. Segundo o órgão, 78% das ações da tese do século movidas pelos contribuintes foram após o julgamento de mérito. Tanto o STF quanto a 1ª Seção do STJ, em outubro e setembro do ano passado, respectivamente, julgaram válidas as anulatórias movidas pela União (RE 1489562 e REsp 2066696 e REsp 2054759). Na próxima semana, são analisadas três ações em conjunto: ADPF 615, AR 2876 QO e RE 586068 ED. O julgamento começou em fevereiro, só com as sustentações orais.

Fonte: Valor Econômico.

A decisão afeta os processos contra autuações fiscais julgados nas delegacias da Receita Federal e no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). O órgão defendia a aplicação das mesmas regras para ambos os casos – ou seja, que os aduaneiros também não poderiam prescrever.

No julgamento, a 1ª Seção diferenciou os processos tributários, que tratam diretamente de infrações relacionadas ao recolhimento de impostos, dos aduaneiros, que dizem respeito ao controle do comércio internacional. Com a decisão, passam a ser adotadas regras distintas para infrações no comércio exterior.

Quando for relacionado diretamente à cobrança de um imposto, o processo não tem limite temporal. Se tiver relação com outros critérios de conformidade da atividade aduaneira, ainda que possa influenciar na cobrança de imposto, pode ser extinto se não houver decisão no prazo de três anos.

Os casos levados ao STJ eram de duas empresas de logística, que fazem frete internacional por via marítima, aérea e terrestre (REsp 2147578 e REsp 2147583). Nos dois processos, as empresas contestavam autuações da Receita por “não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar”, infrações de caráter administrativo, e não tributário.

Os contribuintes questionaram os processos administrativos alegando que estavam parados e deveriam ser extintos. Na primeira instância, os juízes atenderam ao pleito. Mas no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), o entendimento foi deque, por se tratar de processos tributários, não haveria prescrição.

No STJ, o voto do relator, Paulo Sérgio Domingues foi seguido por unanimidade. Eleentendeu que se aplica aos processos aduaneiros a previsão do artigo 1º, parágrafo1º, da Lei nº 9873. Pelo dispositivo, incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado “por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada”.

Nos processos tributários, continua valendo a previsão do artigo 5º da mesma lei, que determina que a prescrição não se aplica a “infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária”.

A controvérsia teve origem no Carf. Em 2021, conselheiros representantes dos contribuintes começaram a não aplicar aos casos aduaneiros a Súmula 11 do órgão. O texto diz que, em conformidade com o artigo 5º da Lei nº 9873, não cabe prescrição intercorrente no processo administrativo tributário.

Para os conselheiros dos contribuintes, no entanto, os processos aduaneiros não tinham natureza tributária e, portanto, não estavam abrangidos pela súmula. Em uma sessão do órgão à época, o então presidente do Carf disse que teria que registrar que os conselheiros estavam desobedecendo uma súmula, conduta que pode gerar demissão.

Depois desse episódio, a questão começou a ser levada ao STJ. Já havia, antes do julgamento da 1ª Seção, precedentes dos dois colegiados de direito público entendendo que se tratam de questões distintas. Em abril de 2024, a 1ª Turma destacou que “há incidência da prescrição intercorrente prevista no artigo 1º,parágrafo 1º, da Lei nº 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de três anos”, em caso de uma empresa de logística (REsp 2089822). A 2ª Turma aplicou o mesmo entendimento (REsp 1942072).

Mesmo com as decisões favoráveis nas turmas, o Carf continuou entendendo que as sanções administrativas aduaneiras deveriam ser julgadas pelo rito dos processos tributários. Em junho de 2024, a 1ª Turma da 1ª Câmara da 3ª Seção entendeu que a prescrição intercorrente não se aplicaria a processo sobre falta de prestação de informações à administração aduaneira, por aplicação da Súmula 11 (processo nº11128.733278/2013-70).

Em outro caso, de março de 2024, a 2ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção negou o reconhecimento da prescrição em processo que também tratava da falta de informações à administração aduaneira (processo nº 12689.722082/2013-67).

Agora, a prescrição intercorrente deverá ser reconhecida em muitos processos, aposta Alessandro Cardoso, do Rolim Goulart Cardoso Advogados. “Sou crítico do entendimento previsto na Súmula 11, uma vez que a prescrição é um tema de ordem pública, previsto nos artigos 156, V, e 174 do Código Tributário Nacional e na Lei nº 6.830/80 [Lei de Execuções Fiscais]”, diz.

Para Carlos Daniel Neto, sócio do DD Tax Advocacia Tributária, que atuou defendendo o contribuinte no julgamento, a decisão do STJ demonstra a importância do direito aduaneiro. “Essa decisão traz segurança para o contribuinte que sofreu uma penalidade, por estabelecer um limite temporal e dizer que o Estado não pode manter uma espada de Dâmocles sobre o contribuinte indefinidamente”, afirma.

A expectativa é de que o entendimento do STJ tenha um impacto positivo na redução da litigiosidade, mas esse efeito vai depender da postura da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), de acordo com Alberto Medeiros, sócio da área tributária do Carneiros Advogados. “Se a PGFN entender que a decisão não tem mais como ser revertida, a tendência é de que o litígio sobre esse tema diminua”, diz.

Em nota, a PGFN afirma que o resultado do julgamento já era esperado, dado que as duas turmas já tinham jurisprudência no mesmo sentido. “A surpresa positiva foi que se estabeleceu, em tese vinculante, que a prescrição intercorrente só ocorre se o processo ficar paralisado por três anos, ou seja, ficou esclarecido que as hipóteses de interrupção do prazo prescricional previstas na Lei nº 9.873, como a prolação de despachos ou decisões no âmbito do processo administrativo, se aplicam na contagem do prazo, algo que já havia sido reconhecido pela 2ª Turma, mas não pela1ª Turma, do tribunal”, diz o órgão.

Hugo Funaro, do Dias de Souza Advogados, também atuou no processo e destaca que o próprio Ministério da Fazenda já distinguia o regime aplicável ao processo administrativo fiscal segundo a natureza do crédito. Mas essa distinção, de acordo com os pareceres SEI 6898/2020/ME e 943/2024/MF, elaborados pela PGFN, só se aplicava para o voto de qualidade pró-contribuinte, que vale apenas para os processos tributários, e não para os aduaneiros.

“Não faz sentido que o Fisco adote uma posição de distinção do regime jurídico em função da natureza do crédito quando lhe favorece e não adote essa distinção quando o prejudica. A decisão do STJ dá coerência ao sistema”, afirma Funaro.

Em nota, o Carf diz que o entendimento do STJ “não alcança a avassaladora maioria dos processos em trâmite”, e destaca que o artigo 99 de seu Regimento Interno prevê a adoção do entendimento após o trânsito em julgado da ação no STJ.

“Até o trânsito em julgado da ação, aos processos em trâmite no Carf que cumpramos pressupostos fixados pelo STJ em relação à natureza da infração e ao período de paralisação será aplicado o disposto no artigo 100, que trata de sobrestamento”, afirma o órgão, acrescentando que a recente criação de turmas dedicadas a processos aduaneiros vai ajudar a respeitar o prazo da prescrição definido pelo STJ.

Fonte: Valor Econômico.

No caso analisado, a Petrobras entrou com ação para anular uma multa aplicada pelo fisco do Rio de Janeiro. A penalidade foi imposta devido ao aproveitamento supostamente indevido de créditos de ICMS gerados na aquisição de fluidos de perfuração, que a empresa classificou como insumos indispensáveis à sua cadeia produtiva.

Tanto a primeira instância quanto o tribunal estadual julgaram o pedido procedente, reconhecendo que os fluidos de perfuração (usados para resfriar e lubrificar as brocas que perfuram poços de petróleo) integram diretamente o processo produtivo da Petrobras e, portanto, são considerados insumos – o que permite o creditamento de ICMS.

No recurso dirigido ao STJ, o Estado do Rio de Janeiro argumentou que a caracterização da mercadoria como insumo exigiria a incorporação física desses itens ao produto final, ou seja, exigiria o seu consumo integral no processo produtivo. Sustentou que, não sendo fisicamente incorporados ao produto final, os itens deveriam ser enquadrados como “bens de uso e consumo”, o que não permitiria o crédito de ICMS.

Jurisprudência do STJ sobre creditamento de ICMS na compra de insumos

O relator, ministro Francisco Falcão, ressaltou que a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) está alinhada à jurisprudência do STJ. Ele apontou precedentes da corte relacionados ao tema (EAREsp 1.775.781, REsp 2.136.036 e EREsp 2.054.083), além de reforçar que a Lei Complementar 87/1996 prevê o direito ao creditamento de ICMS na aquisição de insumos essenciais à atividade empresarial.

Ao negar provimento ao recurso do estado, o ministro reafirmou que “é legal o aproveitamento de créditos de ICMS na compra de produtos intermediários utilizados nas atividades-fim da sociedade empresária, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, desde que necessários à realização do objeto social da empresa”.

Fonte: STJ.

Prevaleceu no julgamento o voto do relator, o ministro Paulo Sérgio Domingues, que reafirmou a jurisprudência do STJ. Para ele, não há previsão legal específica que permita a exclusão das contribuições sociais sobre o imposto estadual, como determina o artigo 150 da Constituição Federal. Os contribuintes vão recorrer para tentar levar o caso ao Supremo, apurou o Valor.

O julgamento ocorreu ontem, em recurso repetitivo, ou seja, o entendimento deve ser aplicado em todo o Judiciário. O relator propôs a fixação da seguinte tese: “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende a legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação por configurar repasse econômico” (Tema 1223 – REsp 2091203, REsp 2091204, REsp 2091205 e REsp2091202).

Para as empresas, o tema deveria ser considerado uma “tese filhote”, pois a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, que deve ser entendida como receita com a comercialização de mercadorias. Por isso, não deveria englobar o PIS e Cofins, já que esses valores apenas transitam no caixa dos contribuintes e têm como destino os cofres da União.

Mas Domingues entendeu que não deveria ser aplicada a “tese do século” ao caso, pois o próprio STF definiu que o conceito de receita e faturamento é o produto da venda de mercadorias. Portanto, a decisão do STJ reforça “tanto a preservação da segurança jurídica quanto da legalidade estrita”.

“Não é possível imaginar que o legislador se esqueceu de alterar a legislação sobre ICMS para excluir o PIS e a Cofins de sua base de cálculo”, afirmou o ministro no julgamento. “Se quisesse tê-lo feito, ele o teria”, completou.

O relator não aplicou a modulação dos efeitos, isto é, não restringiu a aplicabilidade da decisão para o futuro, pois ela foi em linha com o entendimento do STJ. Ele negou quatro recursos de contribuintes de São Paulo que recorriam de acórdãos desfavoráveis do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

O posicionamento do STJ sobre a tese, de fato, é desfavorável às empresas. Acórdãos da 1ª e a 2ª Turma e algumas decisões monocráticas dos ministros Sérgio Kukina, Benedito Gonçalves e Gurgel de Faria, da 1ª Turma, também entenderam “ser legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da Operação” (AREsp 2187717, AREsp 2057255 e REsp 1961685).

Já em outras decisões, anteriores à afetação do tema pela Corte, sequer foram conhecidos os recursos, pois entenderam que o tema seria constitucional, ou seja, caberia ao STF fazer a análise. Os contribuintes, contudo, já saíram vitoriosos em outras teses filhotes, como a exclusão do ICMS-ST sobre o PIS e a Cofins (REsp1896678 e REsp 1958265).

Análise

Para a tributarista Julia Ferreira Cossi Barbosa, sócia do Di Nardo & Cossi Advogados, o resultado do julgamento foi previsível. “Seria difícil o julgamento ser diverso”, afirma. Na visão dela, da mesma forma que não existe previsão legal para excluir o PIS e a Cofins da base do ICMS, não há previsão para a inclusão.

Mas, no fim, acrescenta, o desfecho “foi condizente com a legislação”. “Ainda que seja uma tese filhote, os fundamentos jurídicos eram diversos, pois se tratava da base de cálculo da operação, diferente por exemplo, do Difal, ICMS-ST, da exclusão do PIS e Cofins que também foram julgadas de forma favorável. Mas falavam de PIS e Cofins”, diz Julia, indicando que a base das contribuições é o faturamento.

O advogado de um dos contribuintes do caso julgado pelo STJ, Artur Ricardo Ratc, sócio do Ratc & Gueogjian, diz que recorrerá da decisão para levar o caso para oSupremo, onde a jurisprudência é favorável por conta da “tese do século”. “Tem matéria constitucional, desde a discussão específica sobre segurança jurídica, a capacidade contributiva, a estrita legalidade e a bitributação.”

A expectativa com o julgamento ontem era de que fosse negada a vigência da Lei Kandir, a Lei Complementar nº 87/1996. “Acreditamos que, por não existir previsão da inclusão de tributo sobre tributo na Lei Kandir, não é o STJ que entenderia dessa maneira. Mas isso vai ficar para o julgamento no STF”, diz.

Ract ainda afirma que tentou sensibilizar os ministros com o tema da reforma tributária já aprovada, em que deve existir maior transparência para os contribuintes sobre quanto de tributo deve ser pago, além de não existir bitributação. “No final, essa expectativa ficou frustrada, por uma decisão que manteve o sistema tributário caótico.”

Em nota, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo diz que a decisão seguiu a jurisprudência do STJ, “distinguindo os conceitos de ‘valor da operação’ e ‘preço da mercadoria’”. “Como destacado em plenário pelo relator, ministro Paulo Sérgio Domingues, a decisão observou os ditames da segurança jurídica e da legalidade estrita”, afirma.

Fonte: Valor Econômico.