Dois ministros entenderam que a Lei de Subvenções não se aplica para o incentivo fiscal
Empresas conseguiram afastar, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a tributação de crédito presumido de ICMS, um tipo de benefício fiscal concedido pelos Estados. Em duas decisões, os ministros Gurgel de Faria e Teodoro Silva Santos entenderam que esses valores devem ser excluídos do cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da CSLL, mesmo após a entrada em vigor da nova Lei de Subvenções, a nº 14.789, de 2023. A Fazenda Nacional informou que irá recorrer.
Essas são as primeiras manifestações do STJ sobre a nova legislação. A partir dela, o governo passou a tributar, desde 2024, todas as categorias de benefícios fiscais e permitiu que os contribuintes apurassem crédito fiscal em vez de excluir o valor da base de cálculo. O tema é relevante para a União: quando publicou a Medida Provisória nº 1.185/2023, que antecedeu a lei, o governo estimou aumento de até R$ 35,4 bilhões na arrecadação anual — número revisado posteriormente para R$ 26,3 bilhões. Instruções normativas e soluções de consulta da Receita reforçaram a interpretação de que a jurisprudência do STJ não se aplicaria ao crédito presumido.
As primeiras decisões da Corte, porém, apontam o contrário. Para os dois ministros, da 1ª e 2ª Turmas, os precedentes do STJ prevalecem sobre a nova legislação porque o fundamento das decisões que afastam a tributação é constitucional: a violação ao pacto federativo. Assim, uma lei ordinária não pode alterar esse entendimento. Os ministros citaram julgamento de 2017 da 1ª Seção (EREsp 1517492), que entendeu que a União não poderia se apropriar de valores cedidos pelos Estados. Esse entendimento não foi estendido a outros tipos de incentivos fiscais, como redução de base de cálculo, alíquota ou isenção, que continuam sujeitos às regras do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.
O ministro Gurgel de Faria também mencionou decisão de 2021, que analisou a superveniência da Lei Complementar nº 160/2017 e reafirmou que a tributação federal sobre crédito presumido de ICMS viola o pacto federativo (EREsp 1528697). Ele acolheu recurso da empresa Andreetta, afastando limitação que restringia a exclusão do crédito presumido até 31 de dezembro de 2023. Segundo a tributarista Thaize Tamaio, que atuou no caso, a nova lei não altera o entendimento do STJ porque o fundamento é constitucional, não legal.
No segundo caso analisado, a concessionária Santa Clara buscou afastar a tributação de todos os tipos de benefício fiscal. O ministro Teodoro Silva Santos, porém, manteve decisão do TRF-4 que só reconheceu o direito ao crédito presumido, afirmando que a nova Lei de Subvenções “não incide sobre o tratamento dos créditos presumidos de ICMS” (REsp 2975719). Ele reiterou que permanece vigente o entendimento da 1ª Seção de que “não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL”.
A empresa pretende recorrer para tentar estender a exclusão aos demais incentivos. A PGFN, em nota, afirmou que o “substrato legal vigente” das decisões anteriores do STJ não subsiste devido às alterações legislativas posteriores e que a discussão sobre violação ao pacto federativo deve ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Para especialistas, o entendimento dos ministros é correto e confirma que a nova lei não pode alterar fundamentos constitucionais. A orientação é que empresas ingressarem com ações específicas para discutir os efeitos da nova legislação, evitando que a União alegue limitações temporais.
Fonte: Valor Econômico.
