A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) já definiu, com repercussão geral, que os Estados só poderiam, a partir de 4 de abril de 2022, exigir o Difal do ICMS — diferencial de alíquotas entre o percentual cobrado na origem e no destino das mercadorias vendidas para outros Estados. Cinco votos acompanharam o entendimento do relator e somente um divergiu. Em seguida, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do presidente da Corte.
Os Estados estimam que a tese defendida pelos contribuintes, de cobrança só a partir do ano de 2023, possa causar impacto de R$ 9,8 bilhões. Já as varejistas teriam que arcar com um passivo tributário retroativo estimado em R$ 1,32 bilhão apenas em relação ao comércio eletrônico de 2022.
Após o pedido de vista, o prazo para a votação do Supremo voltar a ocorrer é de 90 dias. Quatro ministros ainda votarão. Até agora, a maioria dos votos valida as leis estaduais editadas após o ano de 2015, porém, elas só teriam efeito a partir de 4 de abril de 2022.
Em 2015, a Emenda Constitucional (EC) nº 87 criou essa sistemática de tributação e vários Estados editaram leis para cobrar o Difal. Em 2021, o Supremo chegou à conclusão de que seria obrigatória uma lei complementar para a exigência do diferencial de alíquotas (Tema 1093 de repercussão geral). A Lei Complementar (LC) federal nº 190 regulamentou a cobrança apenas em 4 de janeiro de 2022.
A partir daí, começou a discussão sobre a necessidade de se esperar 90 dias (anterioridade nonagesimal) ou o ano seguinte (anterioridade anual) para a validade da exigência do tributo. Agora, o julgamento acontece no Plenário Virtual.
Parte dos votos considera válida a cobrança do Difal a partir de 4 de abril de 2022, reconhecendo a constitucionalidade das leis estaduais e distritais editadas após a EC 87/2015 naquilo que for compatível. Outros defendem a aplicação da modulação de efeitos, de forma que, em 2022, o Difal não seja exigido de contribuintes que ajuizaram ações questionando a cobrança até 29 de novembro de 2023 e que tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
Em 2023, o Supremo analisou a questão da aplicação da anterioridade por meio de três ações diretas de inconstitucionalidade: as ADIs nº 7066, 7070 e 7978. Agora, voltou a examinar o assunto com nova composição e efeito de repercussão geral (RE 1426271 / Tema 1266).
Defensores da modulação afirmam que ela garante segurança jurídica, protege a confiança e a boa-fé dos contribuintes, além de evitar agravamento da crise econômica. Dados apresentados no processo mostram que a cobrança retroativa em 2022 poderia causar perda de R$ 4,21 bilhões na arrecadação federal, que o comércio varejista ampliado teve queda de 0,6% nas vendas em 2022 e que houve aumento de 68,7% nos pedidos de recuperação judicial em 2023 em comparação com 2022, com o comércio entre os setores mais afetados.
Outro voto defendeu que não só a anterioridade nonagesimal, mas também a anual deveria ser observada, o que faria a LC 190 produzir efeitos apenas no ano de 2023. Caso essa visão prevaleça, a cobrança em 2022 seria considerada inconstitucional.
Para representantes de empresas que entraram com ações no STF, há expectativa de que a modulação seja ampliada para beneficiar também aqueles que, mesmo questionando o tributo judicialmente, optaram por pagar o Difal em 2022 para manter a regularidade fiscal, garantindo o direito à restituição dos valores pagos a mais.
Tributaristas destacam que a maioria dos votos indica proteção ao contribuinte, que confiou em manifestações oficiais dando a entender que o Difal não seria cobrado em 2022. Além disso, ressaltam que afastar os débitos do Difal pode gerar efeitos econômicos relevantes, já que valores provisionados seriam revertidos, aumentando a base de cálculo de tributos federais como IRPJ e CSLL.
O julgamento ainda não foi concluído e os ministros podem alterar seus votos até a finalização.
Fonte: Valor Econômico.
