Empresas que entraram com processo judicial até novembro de 2023 não precisam pagar o Difal de 2022
A discussão sobre o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no Supremo Tribunal Federal (STF) chegou ao fim e, apesar da derrota no mérito, os contribuintes comemoram o fato de ter sido vedada a cobrança retroativa. Os ministros, em julgamento finalizado à meia-noite de terça-feira no Plenário Virtual, reafirmaram o entendimento de que os valores só podem ser cobrados a partir de abril de 2022, como defendiam os Estados. Os contribuintes argumentavam que só poderia ser exigido a partir de 2023.
As companhias que entraram com processo judicial até novembro de 2023 não precisam pagar o Difal de 2022. Esse era o principal pleito dos contribuintes, pois o STF já havia entendido de forma desfavorável a eles em 2023, exigindo o diferencial de alíquotas desde abril de 2022. A esperança era a modulação — a partir de quando o entendimento passava a ter efeitos.
O Difal de ICMS é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. O tema interessa particularmente às varejistas. Os Estados estimavam que a tese teria impacto de R$ 9,8 bilhões se a cobrança só pudesse ser feita a partir de 2023. Já as empresas estimavam passivo de R$ 1,32 bilhão em relação ao comércio eletrônico de 2022.
A discussão ainda poderia afetar a União, pois os valores de Difal do ICMS pagos podem ser abatidos do Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL no caso das empresas no lucro real. Isso foi abordado no voto do ministro Gilmar Mendes, que defendeu a modulação para evitar prejuízo nas contas públicas, em um momento em que o governo busca zerar o déficit.
Segundo Mendes, a cobrança retroativa implicaria perda de arrecadação para a União de R$ 3,77 bilhões em valores de 2022, ou R$ 4,21 bilhões atualizados para fevereiro de 2025. Por isso, seria necessário preservar o “interesse social”, que “transcende a mera proteção de um grupo de contribuintes e abarca o interesse fiscal do próprio Estado brasileiro”.
Prevaleceu o voto do ministro Flávio Dino. O placar final ficou em nove a dois. Dos nove, apenas o relator, Alexandre de Moraes, não votou pela modulação dos efeitos. Já os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia divergiram no mérito, entendendo que a cobrança do Difal de ICMS só poderia ocorrer a partir de 2023.
O debate gira em torno da aplicação da anterioridade nonagesimal (de 90 dias) ou anual, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta o Difal. O STF julgou o tema em 2023, decidindo que deveria ser aplicada a regra dos 90 dias, autorizando a cobrança desde abril de 2022 — entendimento agora mantido.
A exigência do Difal era feita por normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87/2015, mas essa base foi declarada inválida pelo STF. Como a LC nº 190/2022 foi sancionada apenas em janeiro de 2022, surgiu a dúvida sobre a cobrança ser válida naquele mesmo ano ou apenas em 2023. O julgamento recente analisou um recurso com repercussão geral, vinculando todo o Judiciário, movido pela empresa ABC da Construção contra o Estado do Ceará.
No voto, Flávio Dino manteve a decisão de 2023, mas defendeu a modulação para “evitar surpresa fiscal retrospectiva”, pois contribuintes “planejaram seus preços, fluxos de caixa e obrigações acessórias pressupondo que a cobrança somente ocorreria em 2023”. Segundo ele, a cobrança imediata “afronta os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima”.
A Procuradoria-Geral do Estado do Ceará informou que, em conjunto com a Secretaria da Fazenda, está analisando o impacto da decisão e avaliando a necessidade de medidas recursais.
Fonte: Valor Econômico.
